企业在生产经营中不可避免地会使用各类计算机软件，根据企业所处行业领域和主营业务范畴，日常处理文件和数据的办公软件、专业性和针对性较强的创作设计、财会审计、经营管理等类型软件都可能被不同程度地使用。伴随近年新型业态、新媒体和信息化在各个行业和产业中的深入，计算机软件著作权应用场景和商业模式不断新增和更新，无论是计算机软件权利人还是义务人，均对包括计算机软件著作权在内的相关相邻知识产权越发关注，主动学习认知。随着知识产权权属和维权意识的增强，法律法规的逐步健全和完善，越来越多计算机软件的权利人对于他人涉嫌侵权的行为进行主动维权，司法机关在计算机软件著作权侵权等领域的受案量也逐年递增。
在这样的背景下，越来越多作为使用者（此处系指广泛意义上的使用，包括复制、修改、分发等行为）或者二次开发者的企业，尊重和维护计算机软件知识产权，愿意为其利用行为签署协议、支付对价，希望以合法合规的途径使用和二次开发计算机软件，在不侵犯他人合法权益的前提下，利用他人计算机软件（著作权）为自身创造商业价值。其中，计算机软件源代码的使用和交易属于较为常见的商业活动，大部分情况下，大家具有“知识付费”的概念，但是是否著作权人书面同意他人免费使用就可豁免使用者的一切行为了呢？甚至保险起见，付费使用，是否就可以任意使用源代码了呢？答案可能并非那么简单，需要个案分析。
01
常见情形：附条件地非商业免费使用源代码
在上海某软件有限公司与北京某网络技术有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案中（2022最高法知民终2375号），上海某软件有限公司享有ECShop网上商城管理软件V1.0、ECShop在线零售应用软件V2.0及在V2.0基础上衍生的后续各版本的计算机软件著作，享有软件名称为某在线零售应用软件V2.0，V3.0，V3.6.0和V4.0的著作权。在ECShopV2.7.3中存在代码，使得相关网页页面显示该版本的授权许可协议。
该协议包括以下内容：“本协议适用且仅适用于ECShop2.x.x版本，您可以在完全遵守本最终用户协议的基础上，将本软件应用于非商业用途（包括个人用户：不具备法人资格的自然人，以个人名义从事电子商务开设网店的；非盈利性用途：从事非盈利活动的商业机构及非盈利性组织，将ECShop产品用且仅用于产品演示、展示及发布，而并不是用来买卖及盈利的运营活动的）……获得商业授权后，您可以将本软件用于商业用途……未获商业授权之前，不得将本软件用于商业用途（包括但不限于企业法人经营的企业网站、经营性网站、以赢利为目的或实现赢利的网站）。”
北京某网络技术有限公司系域名为nzsw.org.cn涉案网站的主办单位和ICP备案主体，涉案网站名为“农资商贸网”，内容显示有商店公告、种子市场、兽药市场、化肥市场、农机农具、养殖器材、种植器材及部分商品照片、价格等内容。经比对，上述网站网页中的相关代码文件与ECShopV2.7.3对应文件内容基本一致，且代码中的函数处理流程、变量名称、调用元素、注释等均相同。同时，nzsw.org.cn网站网页代码中存在与ECShopV2.7.3对应文件完全一致的相关开发人员、日期等信息。
在北京某网络技术有限公司的抗辩意见中，有关开源软件及其权利边界的理解和认定系为本案的争议焦点之一。北京某网络技术有限公司向一审法院提交涉案网站程序源代码网页下载截图、涉案软件官方说明截图、官方手册等证据，证据显示ECShopV2.7.2和ECShopV2.7.3的软件介绍里记载“ECSHOP是一款开源免费的网上商店系统”，ECSHOP用户手册里记载“源代码开放，用户可根据自己的需求对ECSHOP进行定制、扩展”，以证明涉案软件可以免费开源使用，故上海某软件有限公司已免费许可他人使用涉案软件，其行为不构成侵权。
一审法院认为，北京某网络技术有限公司提交的证据无法证明上海某软件有限公司针对不特定第三人作出了任何用途均可免费使用的许可。而涉案软件在发布平台公布以及安装过程中弹窗展示的授权许可协议，均明确具体许可条件和内容，应当理解为满足相应条件他人方可免费使用。上述条件显示仅许可特定非商业用途的免费使用，同时明确限制未获商业授权，不得将涉案软件用于商业用途。本案中，涉案网站的名称及网站内容，显系用于商业盈利，不属于授权许可协议中的非商业用途情形。据此，北京某网络技术有限公司主张的不侵权的前述抗辩理由，不能成立，应当认定北京某网络技术有限公司的行为构成侵权并为此承担侵权责任。
二审期间，北京某网络技术有限公司提交了涉案软件源代码图片，拟证明上海某软件有限公司多渠道公开承诺涉案软件免费；提交了互联网档案馆网站（archive.org）英文介绍截图和中文翻译，以及（2021）浙0281民初210号民事判决书，拟证明网站证据的合法性，以及上海某软件有限公司曾在互联网公开宣传涉案软件开源免费。二审法院认为，上述图片文字部分的表述均为强调ECShop软件开源免费，并非北京某网络技术有限公司所称软件免费。而互联网档案馆网站（archive.org），该网站属于境外网站，故对通过该网站获取的信息的真实性、合法性难以确认。二审法院对于北京某网络技术有限公司的行为定性和理由与一审法院一致，认为其构成侵权，侵害了上海某软件有限公司涉案软件的复制权。
厘清：源代码公开、开源软件与免费软件
从法律保护的效果出发，将产品型号作为注册商标当然是最优解。
如上述案例中的情形，一些企业会将在公开途径上获取的所谓“免费使用”“软件开源免费”讯息，理解为可免费任意使用相关计算机软件，但大部分情况下，尤其是在具有一定商业和专业价值的软件上，并没有那么多“免费的午餐”。
开源软件，全称为“开放源代码软件”（Open Source Software），通常指源代码获取途径开放甚至可以任意获取的计算机软件。在开源软件的商业化过程中，计算机软件的著作权人（一般为初始源代码作者及开发贡献者）与软件使用权人在开源软件相关协议的约束下，一方既让渡同时也保留一部分著作权权利，另一方则获得授权，在一定条件下使用、复制、改编、分发源代码。
通过开源软件协议等途径，开源软件试图将专业和商业价值进一步放大，寻求在商业化的进程中达到知识产权保护、智慧叠加和商业利益之间的平衡和共赢，发展了“软件免费、服务收费”的商业模式。其内在机制在于：一方面，保持代码的开放和共享，有助于知识成果在社会公众中传播，鼓励再创作再开发；另一方面，通过许可协议等措施，保留开源软件开发者的部分权利，保持他们的积极性，在物质和精神层面给予他们认可。
当源代码公开的情形下，并不当然等同于开源软件甚至开源免费。实践中，开源软件除了源代码公开外，更关键的在于，授权使用者在遵守许可协议的前提下使用、复制、修改和分发软件，使用者将修改后的源代码程序不同程度向公众公开。若公开源代码的同时设置了使用限制，例如限制修改、限制使用场合、使用方式等，则很可能不符合实质意义上的开源软件。
合规建议
虽然开源软件在很多情况下都是免费向用户提供的，但权利人可以通过提供技术服务等方式进行收费，也就是上文所提到的“软件免费，服务收费”。反推亦然，免费软件不一定就是开源软件，因为开源的判断依据主要由其许可协议而决定的，并非是否收费或者收费金额。
故企业在判断一个软件是否为开源软件时，需要审视其许可协议条款而非仅看其是否免费，若其并非实质意义上的开源软件，那么在使用前，应清晰明确地了解使用该软件的条件和限制，无论其在购买时或者宣传描述中是否带有“开源”或者“免费”字样。
在基本断定拟使用计算机软件系开源软件后，企业需关注许可协议的具体内容，在许可条件下方可进行相对自由地使用，否则依然存在合规甚至违法风险。
02
常见情形：开源软件的作者依然对软件享有著作权权利
在签署有开源软件许可协议的情况下，除相关计算机软件的作者明确表示放弃或者著作权中的财产权利有效期届满外，该作者依然享有相应计算机软件的著作权，使用者不得侵害软件作者所享有的署名权等著作权权利。
在河南省工程建设协会与长沙米拓信息技术有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案中（2021最高法知民终1547号），软件名称为米拓企业建站系统（简称：MetInfo）v7.0，著作权人为米拓公司，权利范围为全部权利，此外米拓公司还享有在第42类平面美术设计等服务上的“米拓”、“米拓建站”注册商标的商标专用权。
米拓公司网站“MetInfo米拓企业建站系统7.0.0全新安装”页面中《最终用户授权许可协议》明确记载，最终用户在完全遵守协议的基础上，可以将MetInfo应用于各类网站且不必支付软件版权授权费用，可以对MetInfo进行必要修改和美化，拥有使用MetInfo构建的网站中的全部内容的所有权。
而协议所载约定和限制则为：1. 未经米拓信息允许，不得对MetInfo或与之关联的行业授权进行出租、出售、抵押或发放子许可证。2. 无论以任何用途、程度、方式（修改或美化），只要使用MetInfo的整体或任何部分，未获得版权标识修改许可，网站页面的版权标识（PoweredbyMetInfo）和米拓信息下属网站（www.metinfo.cn、www.mituo.cn）的链接都必须保留，小程序页面的版权标识（基于米拓企业建站系统）必须保留，而不能清除或修改，否则，将直接违反本协议并构成侵权。经比对，工程建设协会主办的网站页面设计与涉案建站软件一致，但未使用米拓公司标识。米拓公司当庭提供了二者源代码比对说明，证明二款软件源代码相同。
一审法院认为，工程建设协会将涉案建站软件复制在其服务器中用于建设其单位网站，但其取得该软件的过程是在米拓公司同意下进行，其使用行为并未超出米拓公司的授权范围，故未侵害米拓公司计算机软件复制权。但工程建设协会使用米拓公司涉案建站软件时未按协议保留米拓公司名称，侵害了米拓公司的署名权，故对米拓公司要求工程建设协会停止侵权、赔偿损失并赔礼道歉的诉讼请求，一审法院予以支持。
二审审理过程中，工程建设协会辩称，的确使用了米拓公司的软件，建站系委托第三方进行，使用的也是开源代码。二审法院另查明，在米拓公司网站页面中，有“免费下载”和“建站套餐”等栏目，涉案建站软件为其“免费下载”栏目中供用户免费下载使用的软件。在上述“建站套餐”栏目中有收费版软件供用户下载使用，米拓公司设置的“买断”商业套餐价格为6999元，用户支付该费用后可以下载软件并去除版权标识，米拓公司在该收费项目下还提供网站维护、故障处理等服务。
网络用户在米拓公司网站点击“免费下载”栏目下载建站软件时，先下载米拓公司建站软件文件包，然后安装建站软件；当用户在其计算机中安装建站软件时，计算机中弹出界面显示《最终用户授权许可协议》，用户浏览该协议后点击“我已仔细阅读以上协议并同意安装”按钮即可在自己计算机终端（服务器）中安装建站软件，根据自身需求修改并填充内容建立用户自己的网站。
二审法院认为，按照上述下载安装建站软件的流程，用户在其计算机中安装建站软件时会看见计算机界面中弹出的《最终用户授权许可协议》，用户浏览该协议后点击“我已仔细阅读以上协议并同意安装”按钮即表示其同意该协议文本，与米拓公司由此达成以该协议文本为载体的合同。虽然协议条款依法属于格式条款，该协议的主要内容为米拓公司同意用户免费使用涉案建站软件，但要求用户在所建网站中保留米拓公司的版权标识和网站链接信息。该协议条款要求属于米拓公司合法地行使署名权等软件著作权，并不存在格式条款无效情形。
关于《最终用户授权许可协议》中“你可以在完全遵守本协议的基础上，将MetInfo应用于各类网站，而不必支付软件版权授权费用”的含义，二审法院从合同条款的解释层面来看，基于“免费下载”和“建站套餐”两个栏目项下的软件下载使用的主要区别在于是否须保留版权标识和网站链接信息，可以认定涉案《最终用户授权许可协议》的主要目的有二：一是积极推荐广大用户使用其建站软件；二是强调保护其署名权（要求用户保留其版权标识和网站链接信息）。
可见，该条款蕴含：米拓公司在依法有效终止免费使用许可之前，其允许该类用户免费使用，但要追究擅自去除版权标识和网站链接信息者的违约责任或者侵权责任；如果用户接受该协议后，在免费使用涉案建站软件时去除米拓公司的版权标识和网站链接信息，应认定该用户违反该协议要求保留版权标识和网站链接信息的约定，但不能认定其完全违反了可以下载使用涉案建站软件的全部约定而自始就根本不能使用。工程建设协会在免费使用时去除米拓公司的版权标识和网站链接信息，仅仅违反了该协议中关于免费使用条件下须保留米拓公司的版权标识和网站链接信息的约定，但其下载复制涉案建站软件并进行必要修改的行为仍在米拓公司许可范围内，故其去除米拓公司的版权标识和网站链接信息的行为主要侵害了米拓公司的署名权，并未侵害米拓公司的复制权、修改权等其他权利。此外，工程建设协会在其所建网站中去除涉案建站软件中版权标识和网站链接信息，构成违约和侵权竞合。
厘清：免费开源软件的使用与计算机软件著作权的不法侵害
如上述案例中的情形，著作权人确实公开免费使用开源软件，但同时设置了署名权的限制要求及豁免方式。虽然开源软件在很多情况下都是免费向用户提供的，但权利人可以通过提供技术服务等方式进行收费，如上文已经提及的“软件免费，服务收费”的模式。且免费软件也不一定就是开源软件，两者不存在充分必要的认定条件，是否开源的判断依据依旧是许可协议的实质内容，并非免费与否或具体对价金额。
另一方面，开源软件甚至是免费开源软件，也并不代表其作者放弃自己对软件享有的全部著作权，尤其是人身性的权益。软件并不因此而公有化，也并不等同于允许其他人员随意、任意使用。计算机软件成为公有的条件，如果不是著作权人的明确书面放弃，那就是著作权法定权利期限的届满。
合规建议
企业在使用开源软件时，或在委托第三方完成委托事项时需使用开源软件的情况下，首先应再次核查相关软件是否为开源软件，清晰认知许可协议的许可条件与限制要求；第二应注意对软件著作权人权利边界的划清，不可越界。著作权的人身性权利一般不会被让渡或者放弃，企业或者第三方使用者应主动予以维护；而财产性权益，则应在软件介绍、许可协议、下载安装使用过程中提示等各方面审慎查看，对于许可的范围和程度有设置特殊条件或者限制的，予以关注，对于软件的使用要求进行全面的了解。一来可以评估相关软件是否符合企业的需求，若限制过多，则可尽早选择其他软件使用；二来则可在选定具体软件的情况下，合规使用软件，即使它不是一款免费、开源的计算机软件，也可通过合法合规使用而为企业创造更多价值。
