最高人民法院于2004年发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，首次提出“实际施工人”这一概念，赋予其突破合同相对性直接起诉发包人的权利，以保障实际承担工程施工义务者主张工程款的权利，保护农民工群体的合法利益。然而，在建设工程领域，因建筑行业违反施工资质要求，层层转包和违法分包等现象屡禁不止，并由此产生了大量法律难题，其中与实际施工人有关的争议屡见不鲜。由于现实情况纷繁复杂，致使司法实践中对实际施工人的认定标准不一。本文将从案例出发，并结合当前司法实践，对实际施工人的认定标准予以探讨，以期能为处理实际施工人的认定问题提供些许借鉴。

01 问题的缘起

2018年，B公司中标A公司的某施工总承包项目，B公司将该项目分包给C公司，C公司又将其中的部分项目分包给张某，张某则找到郭某，由郭某带领的钢筋班组完成其中的某结构工程项目。

2021年12月，张某向郭某出具结算单，主要内容为，郭某钢筋班组已完成全部施工，结算金额为230余万元，由张某于2022年底前结清。之后，郭某因迟迟无法拿到该笔欠款，遂于2023年12月向法院提起诉讼，以其为分包人为由，要求B公司、C公司、A公司向其支付相关工程款。其中，笔者代理B公司作为被告参与本案。

在本案诉讼过程中，法院先后组织了四次开庭，并变更了一次承办法官，组织了一次笔迹鉴定。其中围绕原告郭某究竟是分包人还是实际施工人，或是负责具体干活的农民工班组的争议焦点，原告郭某起初称自己是分包人，之后又称自己是实际施工人，但无论如何，B公司和C公司都应当付款。B公司即我方则坚持认为，郭某既不是分包人，也不是实际施工人，其实际为张某找来干活的农民工班组组长，不符合实际施工人的基本条件。而且，B公司和C公司已和张某进行了相关结算，其应向张某主张权利，无权向B公司主张。第一位承办法官认为，郭某应为实际施工人，B公司、C公司应向其付款。而第二位承办法官则认为，郭某属于干活的工人，不是实际施工人，不能直接向B公司和C公司主张权利。同时，由于B公司涉及的同类案件较多，在周边地区多个法院均有类似案件，但有些法院认定郭某这样的角色为实际施工人，有些则没有认定。在本案庭审中，我们也将其他法院没有认定为实际施工人的判决书提交给了法庭。最终，郭某自愿向法院申请撤回本案起诉。

虽然案件已结束，思考却不能停止。结合上述案件，经过相关检索发现，实际施工人认定在司法实践中是一个常见问题，各个地区法院的裁判观点不一，包括一些律师，法官，以及建工领域的相关人员，可能也无法厘清或判断实际施工人的认定标准。

02 “实际施工人”的产生背景

随着我国1998年宣布将福利分房政策转变为货币化、商品化的住房政策，房地产等相关建筑行业开始飞速发展，进入黄金时代。同时，由于建设施工质量关系着老百姓的生命财产安全。因此，国家对建设工程项目有着较为严格的技术要求，并采用行政手段限制施工企业主体资质，设置了较高的门槛。只有达到规定标准的企业，方能被授予相关资质等级证书，并承接建设工程项目。

在这种背景下，由于市场逐利性的驱使，许多不具备资质的企业、团体或者个人，就只能通过借用资质的方式，以非法转包、违法分包、挂靠等方式承揽工程项目；或者一些具备资质的企业出于经营成本考虑，为获取更高的利益，便将中标的工程项目违法分包、转包给没有资质的企业、组织或个人。这些借用资质或者经过层层转包获得工程建设项目的团体或个人，则会采取克扣工人薪酬、降低材料成本、缩短工程时间等方式增加收入。

而建筑业属于劳动密集型行业，吸收了大量农民工参与各类工程。如最终拿不到工程款，利益受损最大的便是这些农民工，并由此出现大量讨薪事件，甚至是群体性恶性事件。如广东省东源县“6.29”农民工讨薪群体事件、四川省都江堰市“10.11”农民工讨薪被砍死事件等。这一系列的连锁反应导致建筑行业秩序遭到严重破坏。因此，为维护实际施工主体的合法权益，规范建筑市场行为，“实际施工人”这一概念便应运而生。

对此，最高人民法院民事审判第一庭在其编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（人民法院出版社，2004年11月第1版）便提到，出台司法解释的目的是解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径。

03 实际施工人的法律沿革

“实际施工人”最早可追溯至广东省高级人民法院于2000年7月28日发布的《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》。该意见第二、三、二十条出现了“实际施工人”的表述^[1]。

2004年10月25 日，最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称2004年《施工合同纠纷司法解释》）首次在全国法律层面提出了“实际施工人”。该解释第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2009年7月9日，最高人民法院《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》第六条规定，妥善处理非法转包、违法分包、肢解发包、不具备法定资质的实际施工人借用资质承揽工程等违法行为，以保证工程质量。该《指导意见》首次提出实际施工人包含三种类型：非法转包、违法分包、肢解发包、不具备法定资质借用资质承揽工程。

2016年8月24日，《最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》指出，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是2004年《施工合同纠纷司法解释》确定的概念，目的是区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。该答复首次明确指出实际施工人的主体范围，包括法人、非法人团体、公民个人等。

2018年12月29日 ，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(法释[2018)20号)（以下简称2018年《建工司法解释（二）》）。该解释第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2020年12月29日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一) 》（以下简称2020《施工合同纠纷司法解释》）第四十三条规定中对实际施工人相关权益再次予以明确，规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。明确发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该解释对此前废止的司法解释进行整合和总结，但同2004年《施工合同纠纷司法解释》一样未明确实际施工人的概念。   

2022年6月22日，《最高人民法院对十三届全国人大五次会议第3784号建议的答复》提到，司法解释中的实际施工人范围应是确定的，仅指与依《建设工程质量管理条例》认定的转包人或者违法分包人对应的、建设工程发包人与承包人之外的第三人，不应当包括依照法律规定实行“企业内部项目经济责任制承包”（即内部承包）的人。

从以上最高人民法院的规定及相关出版物来看，“实际施工人”存在于违法分包、转包、借用资质（挂靠）三种情形，是指无效施工合同下实际投入人力、物力、财力承担了工程建设义务的单位或个人，包括转包承包人、违法分包承包人、挂靠人，也包括多层转包的承包人、多层违法分包的承包人等。然而，最高院在相关司法解释中并未明确实际施工人的具体认定规则，而且其在不同阶段对于实际施工人的解释也存在一定的差异。

04 “实际施工人”的司法认定

经笔者在威科先行数据库以实际施工人为主题检索最高人民法院相关案件，通过裁判概要展示和总结，以便进一步理解最高人民法院在具体司法实践中对实际施工人认定的相关规则和标准。

结合最高人民法院的相关司法解释，并通过上述案例可以看出，在司法实践中，实际施工人的认定主要应当从以下几个方面来把握。

1. 实际施工人应当是无效合同的承包人。此处的无效合同是指转包、违法分包、借资质、挂靠情形下的无效合同，承包人是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体。有效的建设工程施工合同中不存在实际施工人的说法，直接称为施工人。

2. 实际施工人中的承包人承担相对独立的单项工程。劳务分包等不能单独发挥价值的工程承包，实践中难以被认定为实际施工人。

3. 实际施工人中的承包人为最终实际施工的民事主体。指筹集资金、组织人员机械等进场施工，组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为的承包人。

4. 实际施工人中的承包人是否享有施工支配权。对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等。

5. 在工程竣工验收合格后，实际施工人是与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。

6. 在挂靠关系^[2]下，挂靠一方是实际投资、施工的一方，被挂靠方往往只是挂名，并不实际参与工程的施工。对此，挂靠方应证明其与发包人之间形成事实上的施工合同关系。需要重点关注以下方面：一是与被挂靠方签署挂靠协议；二是独自投资；三是实际负责施工管理，对工程享有支配权。否则，挂靠方将可能被认定为被挂靠方的人员，即便被认定为实际施工人，但仅能向被挂靠方主张权利，而不能突破合同相对性，向发包人主张权利。

7. 劳务班组通常只提供了劳务，未对工程投入资金、机械设备、材料等，没有履行承包人的义务。劳务班组从客观情况来说，其根本不具备工程承包人的基本条件，也就无法将其认定为实际施工人。回到本文第一部分笔者代理的案例中，原告郭某即属于劳务班组成员，不具备承包人的条件，不能认定为实际施工人。

05 结语

通过以上关于实际施工人的产生背景、法律沿革、司法认定等方面的梳理与分析，可以看到，虽然最高人民法院在其司法解释中并未明确实际施工人的具体认定规则，但结合其司法案例的有关裁判观点，其关于实际施工人的认定规则是有迹可循的。而之所以在各地司法实践出现同案不同判的情形，一方面取决于当事人能否提供充分的证据，另一方面则在于不同法官知识水平和法律素养的参差不齐。同时，我们也需要认识到，实际施工人的创设初衷是在特定条件下为解决建筑行业农民工工资支付等社会问题，违背合同相对性的基本法理原则，赋予了实际施工人相应的诉讼权利，允许其突破合同相对性直接向有关责任方起诉。应当说，自最高人民法院于2004年创设实际施工人制度至今，历经三部司法解释两次修订，为维护农民工的合法权益做出了积极贡献。

然而，作为一项基本的民法原理，“合同相对性”原则已为国际社会和我国法治所公认。在某种意义上而言，实际施工人是为保护社会公共利益而创设的一项临时性司法制度，应属权宜之策。而从长远来看，待农民工欠款等社会问题得到基本解决时，理应回归传统法理，即实际施工人应根据合同相对性原则行使相关诉权。随着2019年《保障农民工工资支付条例》及相应配套文件的出台，实行农民工工资账户实名制、开设农民工工资专款账户等举措，极大地保障了农民工应有的合法权益。最高人民法院近年来也逐渐限缩对实际施工人的认定范围，重申合同相对性原则，并同时明确要查明发包人欠付款数额后才能作出判决，释放了限缩实际施工人制度适用范围的信号。正如最高人民法院民一庭在2021年第20次专业法官会议中作出如下意见：“对该条解释^[3]的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释（一）》第四十三条的规定，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”

故，笔者相信，随着各项法律制度的完善和实施，以及建筑行业的进一步规范化，欠付农民工工资等社会问题终将会得到解决，届时实际施工人制度也将会正式退出历史舞台。

【法条索引】

[1]《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二条 因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际施工人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。第三条 因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人作共同被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。第二十条 转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。

[2]《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”一般而言，在施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。

[3] 指《建设工程施工合同纠纷司法解释（一）》第四十三条 。