商业经营活动中从来不缺少竞争，众所周知，市场主体在经营活动中被赋予一定的言论自由。相应地，为维护公平竞争的市场秩序、保护消费者及其他经营者的合法权益，这种商业性言论自由受到一定法律的限制，否则可能构成商业诋毁，需要承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。
而随着近些年互联网经济的兴起，为了抢占流量话题，经营者通过朋友圈、微博、抖音、小红书等渠道对竞争对手进行诋毁抑或是指责同行贬损自己的商业诋毁案件高发。商业诋毁已经是最常见最为广泛被使用的商战方式之一，也成为经营者之间互相指责、掰扯头花的借口，因此也被网友调侃“高端的商战往往选择以最朴素的方式出现”。
我国有关于商业诋毁的法律规定，目前主要在《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）第十一条中：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。” 不同于罗列具体行为的法律规定，第十一条的表述使得行为认定在司法实践中存在模糊和困惑，出现差异化的裁判规则。
“挥舞拳头的自由应止于他人的鼻尖”，何为商业诋毁的合理界限？怎样的言论实则不构成商业诋毁？
01行为主体是否具有主观过错
近几年来，考量行为主体的主观过错逐渐成为司法审判中的一个重要因素。
在早期学术理论层面，教授专家及学者更倾向于认为无论有无过错，只要行为人的宣传行为客观上产生实际损害，都会产生不正当竞争的事实后果，那么对这些行为也应当制止。
实践中，越来越多司法判决在说理中述及行为主体的主观过错。从《反法》第十一条规定的“编造、传播虚假信息或者误导性信息”文义理解，并结合该条款立法目的来看，此处“编造”应指故意实施的行为，“传播”则至少要求主观上存在过失。而且，即使行为人因过失而非故意传播虚假信息或者误导性信息，只要足以导致竞争对手商誉贬损，该行为也有规制的必要[1]。
司法审理过程中，法院会综合考虑被诉言论的性质、言论的内容、行为主体的认知能力、是否“善尽谨慎注意义务”等因素来判断行为人是否具有主观上的过错。
在“无锡豪家文化传媒有限公司与无锡市羽晟文化传媒有限公司、张振华、左芮萌商业诋毁纠纷”一案[2]中，豪家公司的签约主播王某某与羽晟公司的签约主播左某某均在抖音平台为所属公司开展直播活动。2022年5月期间，左某某与王某某通过微信交谈薪资问题时称：“豪家狗都不去”“我男朋友和我们公司还有我朋友都是被豪家坑的，所以我不会去，不过我好多朋友在啊，想拉都拉不过来”。当左某某在当天后续聊天中得知王某某已经与豪家公司签约时，未再继续尝试说服王某某离开豪家公司，或对豪家公司进行评论。上述聊天发生后，左某某于某日发布微信朋友圈“豪家是有什么毛病吗我哪个字眼骂你还挖人了我服了这种小心眼”。豪家公司认为左某某与王某某的上述微信交谈内容以及发布的上述朋友圈，诋毁豪家公司声誉，遂诉至江苏省无锡市湖滨区人民法院。
对此法院经审理认为，首先，聊天内容发生在两个特定主体之间，并非向不特定对象或聚众作出的意思表示，故该聊天内容本身不具有传播性质，系个人信息，属于隐私范畴；从客观行为程度来看，左某某未故意编造具体虚假或误导性信息，而是具有口语随意性，倾听者可能会因为产生警惕心理，但不会就该种口语化、缺乏具体内容的言论而对豪家公司商誉产生误认，况且，在该聊天记录中，当左某某得知对方已经与豪家公司签约的情况下，未再继续说服其离开豪家公司，或对豪家公司进行评论；从行为人主观方面分析，其基于身边朋友被豪家公司拖欠工资信息的主观认知而称“豪家狗都不去”“被豪家坑”，一定程度上具有朋友间提醒的性质，虽然两人的微信聊天具有“挖人”目的，但难以认定其存在故意损害豪家公司商誉的主观恶意，因此，从行为程度及主观过错方面，不构成商业诋毁。
02是否系基于真实情况进行的客观表述
如若批评不自由，则赞美亦无意义。法律也不完全禁止民事主体对经营活动进行公开的评价或批评，只要内容基于客观事实，评价全面而公允，则不违反法律的规定。
现行的《反法》为2017年的修正版本，其对商业诋毁的基本形式进行了修改，将原来的“捏造、散布虚伪事实”修改为“编造、传播虚假信息或者误导性信息”，将片面陈述事实、意在贬低竞争对手商誉等误导性行为囊括在内。
较之“虚假信息”更需解读的是“误导性信息”的概念，其法律上的界定较为模糊，尚未有类型化的列举。上海市高院人民法院知识产权庭的陈健淋法官则对误导性界定为：经营者为获取竞争优势，编造、传播涉及竞争对手商品质量、商业模式、服务意识、创新能力等方面的事实及评论，这些真实或真伪不明的信息导致消费者产生不正确的评价，并最终损害竞争对手的商业信誉、商品名誉[3]。
在“珠海家宝德电气有限公司、顺德区容桂智尚电子商务服务部侵害商标权纠纷”一案[4]中，原告家宝德公司与被告曾签署分销协议，授权被告在淘宝网销售UKOEO厨房用产品。在销售过程中，原告家宝德公司发现被告智尚商务服务部在淘宝网所开设的店铺里有客服与他人的阿里旺旺聊天记录中存在商业诋毁自己的内容，相关聊天记录显示客服称：“UKOEO品质问题麻烦很大，品质太差了，卖30台退货12台，现在不敢卖了，我们准备下架，还是XX的好。”原告家宝德公司据此认为被告智尚商务服务部的行为构成商业诋毁。智尚商务服务部则抗辩，这是智尚商务服务部的客服与消费者的“一对一”聊天，任何第三方均不知悉对话内容，不会造成损害原告家宝德公司商业信誉和商品声誉的结果。
一审及二审法院对此的观点则认为，商业诋毁与一般的商品经营者、公众仅仅基于个人喜好、情感、价值判断等而进行一般性的商业评价之间的本质区别在于行为人是否实施了编造虚假或误导性信息的行为，从而降低了社会公众对竞争对手评价。商业诋毁以行为人故意捏造事实以贬损他人的商誉为前提，但从本案现有的证据看，特别是在智尚商务服务部能详细提供相应的发货记录、问题登记表以及相应的维修、退货记录等情况下，其在旺旺聊天软件中对家宝德公司产品作出的不良评价显然具有一定的事实基础，尚不属于故意捏造事实的范畴，因此其该行为不具备商业诋毁的构成要件。
与之类似的在网络上，经常可以看到当某一品牌出现不利影响的社会事件后，同业竞争者在其官方账号下纷纷留下“阴阳评论”，但从其评论内容、展示方式来看，虽有抖机灵之嫌，却并非对事实情况的捏造或歪曲，难言其已经达到了商业诋毁的程度。
03诉争行为是否具有传播性
目前司法实践中对于“传播”的认定标准的把握，存在一定分歧。有部分法院认为，即便向有限数量的对象发布诋毁信息的行为，亦构成传播行为。
例如，在江苏省高院审理的“无锡晶美精密滑轨有限公司与江苏星徽精密科技有限公司等商业诋毁纠纷”一案[5]中，被告江苏星徽公司针对原告晶美公司提出的向特定客户发送《专利侵权警示函》的行为构成商业诋毁的指控，抗辩自己仅针对原告的四家合作企业发函，不构成在竞争市场上“传播”的行为。
对此，江苏省高院认为四家收函客户在相关市场具有重要地位，且函件涉及的地域范围亦较广。故向四家企业发函的行为已经足以对该市场产生一定的影响。但也有法院认为，仅向有限数量对象发布诋毁信息的行为，并不能构成传播行为。其理由在于行为系针对特定对象之间产生，信息的内容没有向相关公众以及不特定的社会公众传播。
笔者认为，商业诋毁行为不应受制于接收信息的相对方范围。司法认定中对于特定对象的界定，重点更多的是放在了“公开性”而非“传播性”。因此，在《反法》采用“传播”而非“公开传播”措辞的情况下，不应将受众作为传播行为的构成要件去考量。加之，市场主体的经营活动视其特性，相关公众的范围并不一概而论。商誉作为一种观念上的认识和看法，其受损与否并非取决于传播信息受众数量多寡。即使仅向经营者的特定核心客户群体（如合作伙伴、潜在客户等）传播虚假或误导信息，在事实上已经起到了贬损商誉的效果。如若过分强调行为的公开性特点，无疑加重了原告方的举证责任。
04结语
关于商业诋毁，我国的法律目前尚未有细化的规定，司法实践仍在保护反不正当竞争与商业言论自由之间不断探索。不以过多干预，倾向于要求经营主体采取更高谨慎义务的司法态度。而伴随互联网经济的多样化发展，商业诋毁已与传统的认知模式大不相同，其表现形式越发丰富。因此正确认知商业诋毁显得尤为重要。
良好的营商竞争环境需要经营者依法合规而行，也需要给到市场一定空间。诚如佛山市中院在裁判文书中的看法，市场经营者应当对隐私范畴内的、不具有编造虚假信息恶意的“差评”具有一定程度的容忍性。此类“差评”尚未达到商业诋毁的程度，非但不会起到限制竞争的作用，反而有利于进一步促进经营者向上向好发展。经营者也须认识到，经营当回归本源，以质量和服务为价值核心，是为立足竞争之根本。
【法条引用】
[1] 陈中山、廖慈芳：《人民司法》，《人民司法》2022年第8期，第80页。
[2] 参见江苏省无锡市湖滨区人民法院二审民事判决书，（2022）苏02民终5900号。
[3] 陈健淋：论商业诋毁诉讼中的误导性信息［J］. 电子知识产权，2018年。
[4] 参见广东省佛山市中级人民法院二审民事判决书，（2018）粤06民终11325号。
[5] 参见江苏省人民法院二审民事判决书，（2021）苏民终919号。
