引言
“背靠背”条款是指近年来建设工程分包合同中约定承包人向分包人付款进度低于或等比例于建设单位（业主方）向承包人付款进度的条款。该条款的核心是承包人向分包人支付款项以“业主方支付款项”为前提，承包人通过此方式传导风险并取得了时间利益，该条款存在合理性在于《建筑法》第29条和《民法典》第七百九十一条的规定。
承包人可以依据“背靠背”条款对分包人的分包工作进行一定程度的监督，在因分包人的分包工作未能符合约定或强制性标准要求，业主方拒绝支付相应工程款的情况下，承包人可以据此要求分包人整改其工作。但在实践过程中，承包人往往利用其优势地位滥用“背靠背”条款，将其经营过程中的经济风险无限制地转移给分包人，从而对分包人的合法权益造成损害。
笔者主要节选了近三年的建设工程分包合同纠纷判例，拟从如下案例切入，分析司法实践中“背靠背”条款效力及纠纷解决。
一、对“背靠背”条款成立的认定
承包人与分包人之间约定“背靠背”条款，需要明确体现出“业主方支付为前提，承包人收到款项后向分包人履行付款义务”，将总包合同与分包合同在付款节点上的关联进行表述，体现出与业主方付款的关联性。若无法体现，则不能认定承包人与分包人之间约定了“背靠背”条款。
案例一：逍焦(上海)空间设计有限公司与上海景泰建设股份有限公司其他合同纠纷案（（2021）沪02民终7151号）
裁判要点：逍焦公司、景泰公司之间签订的《分包合同》中未就“背靠背”条款予以明确约定。景泰公司主张其在立约前的磋商邮件中曾明确提出付款方式按照“背靠背”方式，对此，本院认为，首先，逍焦公司在针对该邮件的回复中表示：“我们希望和贵司再沟通一下，确实材料成本很高、垫资压力大”，按通常理解，上述回复不应解读为对“背靠背”条款的确认。其次，在正式签订的《分包合同》第五条中虽提及景泰公司与静韧公司之间签订的总包合同，但并未对两份合同在付款节奏上的关联作出任何表述，在第九条“工程款支付”中亦未体现出与业主方付款的关联，而第十条中关于业主方验收合格则景泰公司不再另行验收的约定，系对验收主体的约定，与付款前提无关。综合上述分析，本院认为，逍焦公司、景泰公司未就“背靠背”条款形成合意。
案例二：浙江凯隆建设有限公司、中国石油管道局工程有限公司建设工程分包合同纠纷案（（2021）浙09民终11号）
裁判要点：建设工程领域的所谓背靠背条款是总包人转移风险的约定，背靠背条款成立后，分包人将受到自己承诺的约束，增大了其无法足额取得或无法及时取得工程款的风险。背靠背条款涉及到总包人与分包人之间权利义务的处置，为防止双方之间权利义务失衡，对于相关约定是否属于背靠背条款，以及背靠背条款的效力、适用等方面应当进行较为严格的审查。背靠背条款是基于合同双方当事人意思自治的结果，其核心在于明确业主支付为前提，即业主未向总包人支付工程款，则总包人不负有向分包人支付分包价款的义务，且总包人不用承担逾期付款的违约责任。这就意味着分包人须对业主支付为前提作出明确的，表示同意的真实意思表示，背靠背条款始得成立。……上述约定内容并未清晰体现业主支付为前提的意思表示，不应认定为背靠背条款。
二、“背靠背”条款在付款条件上的适用
承包人负有积极向业主方主张工程款之义务，以确保其与分包人之间的合同得以履行。承包人若向分包人主张适用“背靠背”条款以抗辩分包人催收工程款，需证明其已向业主方正常履行了工程验收、工程结算、工程款催收等义务。但是，承包人如若拖延结算，怠于行使其到期债权，则视为付款条件已经成就，分包人有权突破分包合同中的“背靠背”条款，要求承包人承担支付工程款的责任。此外，承包人以业主方尚未向其支付全部总包工程款作为不支付分包工程款进行抗辩的，若分包合同中并未进行约定，抗辩事由不成立。
案例三：重庆宇创建筑劳务有限公司与重庆韵诚机电设备安装有限公司等建设工程分包合同纠纷案（（2021）渝0243民初181号）
裁判要点：本案中，原告宇创劳务公司完成的工程，经验收合格后被告韵诚机电公司出具结算单予以确认，此时被告韵诚机电公司已可要求被告元飞建设公司支付相应的工程款，但被告韵诚机电公司并未举证证明其不存在因自身原因造成被告元飞建设公司付款条件未成就的情形，并积极向被告元飞建设公司主张了权利，可以认定其怠于行使权力，阻止付款条件的成就，应当视为付款条件已成就。现原告宇创劳务公司于2021年1月5日向本院提起诉讼，视为对本案欠款的合理催收，被告韵诚机电公司理应支付。
案例四：华北城（天津）贸易有限公司与中国建筑第八工程局有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2020）津0116民初1574号）
裁判要点：首先，中建八局与南京稼禾公司约定分包工程款支付应以发包人支付工程款为前提，该约定俗称背靠背条款，系双方真实意思表示，并不违反法律规定，应认定有效，但双方并未特别约定中建八局的付款前提是发包人付清（给中建八局，笔者注）全部总包工程款。……最后，中建八局既然与南京稼禾公司约定了背靠背条款，就负有及时向发包人主张债权的合同附随义务，但按照中建八局所述，案涉总包工程已在2018年初竣工，其并未举证证实曾积极主张债权，由此影响到其向南京稼禾公司的付款进度，自身负有责任。综上所述，中建八局以发包人尚未向其支付工程款作为不支付工程款的抗辩事由不能成立，本院不予采纳。
案例五：高海林、吉林石油集团工程建设有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案（（2021）甘0104民初810号）
裁判要点：“背靠背”条款性质上属于附条件合同条款，即一方向另一方付款以一定条件成就为前提。双方在合同中虽约定了“背靠背”条款，但在施工合同履行过程中，承包人负有向发包人积极催收工程款的义务，其主张适用“背靠背”条款的前提是其已正常履行了工程验收、工程结算、工程款催收等义务。但是，承包人如拖延与其上手结算，怠于行使其到期债权，则视为付款条件已经成就。本案中，郑州建海未提供证据证明其向发包方吉林油建主张权利，高海林作为实际施工人有权突破双方合同中的“背靠背”条款，要求郑州建海承担支付工程款的责任。因此，本案工程款已具备支付条件，高海林有权要求吉林油建、郑州建海支付工程款。
案例六：河南冠博建筑安装有限公司、天津市建工工程总承包有限公司等建设工程分包合同纠纷案（（2021）津0110民初5164号）
裁判要点：……虽然“背靠背”条款系双方合意之结果，但该约定仅解释为在合理期限上调整付款时间，而依据诚实信用原则，建工公司负有积极向发包人滨丽公司主张工程款之义务以确保其与分包人冠博公司之间的合同得以履行。……再次，从建设工程分包合同的本性出发，支付分包工程款与实施分包工程施工行为互为对待给付义务，均是建设工程分包合同双方当事人的主合同义务。在分包人已经履行了分包工程施工行为的前提下，发包人应履行其对待给付义务。……最后，分包合同并未约定建工公司就分包工程款的付款前提是发包人滨丽公司付清全部总包工程款，结合在案证据以及庭审陈述可知发包人滨丽公司已经累计向建工公司付款数额达到469214749.3元，足以覆盖案涉分包工程款，建工公司并未举证证明上述已付款金额所指向的具体施工内容，据此无法认定发包人滨丽公司仍拖欠案涉分包工程款，故建工公司应承担举证不能的不利后果。
三、对“背靠背”条款的总结和提示
1、签订分包合同方面
“背靠背”条款需分包合同缔约双方就“付款前提”形成合意，明确“以业主方支付为前提”，即业主方未向承包人支付工程款，则承包人不负有向分包人支付分包价款的义务，且承包人不用承担逾期付款的违约责任。为加强表述的明确性，可以考虑将总包合同与分包合同在付款节点上的关联进行表述，体现出与业主方付款的关联性。此外，若分包合同中未就“承包人因业主方未向其支付全部总包工程款，因而不支付分包工程款”情形进行约定的，在司法实践中，该类情形不能作为承包人抗辩不支付分包工程款的事由。
2、履行分包合同方面
承包人负有积极向业主方主张工程款之义务，需证明其已正常履行了工程验收、工程结算、工程款催收等义务。笔者认为，“积极”需要结合竣工时间、付款时间节点、工程性质等一系列情形综合认定。若结算时间与竣工时间相距时间较大，如前述案例提到的3年，亦或是承包人无法证明其向业主方主张过工程款的证据，则法院倾向于认为承包人怠于行使到期债权，欲阻止付款条件成就，应当视为付款条件已成就，承包人应当向分包人支付分包工程款。
因此，承包人在向业主方主张权利的过 程中需要留存其主张过权利的相关证据，包括但不限于：工程结算单据、财务单据、会议纪要、施工现场照片、纸质信函及物流单据、电子邮件、微信聊天记录、电话录音等，同时注意留存参与人员的身份信息（包括姓名、职务、联系方式等），便于证明在主张权利过程中业主方参与人员的身份。只有建立完整的证据链条，才能证明承包人没有怠于向业主方主张权利，也才能引用“背靠背”条款对分包人提起的诉讼进行有效抗辩。
