美国《出口管理条例》（Export Administration Regulations，以下简称“EAR”）作为美国实施出口管制的核心法律依据，其内容除对特定出口、再出口和其他相关活动的管制及对受管制物项的界定外，还通过制定反抵制相关规定（antiboycott law provisions），禁止“美国人”（United States Persons）对一国针对美国及其友好国家的抵制的协助或支持。本文立足于为中国企业应对美国的长臂管辖所要关注的重点条款进行分析，同时也对EAR的其他条款作简要介绍。
美国《出口管理条例》共分为24个部分（如图1所示），从该法规的立法目的、管辖范围到出口许可的申请、申诉，以及对“美国人”特定出口贸易活动和行为的限制，并包含最受关注的实体清单和军事最终用户清单、商业管控清单等内容。本文将对24个部分（Parts）的主要内容进行介绍，并着重分析与我国企业进出口活动息息相关的第730、732、734、736、738、740和744部分的内容。
请注意，本文基于2024年11月1日BIS更新的EAR[1]版本对相关条款进行解读。如无特别说明，文中所有法律规定均为EAR条款。
图1
01 EAR重点条款分析
第730部分 概况（General Information）
第730部分为总则，包括10条规定及3条补充规定，框架性地阐明了EAR涵盖的内容、立法依据、管辖物项范围、其他管制机构和部门、管制目的、许可要求及例外、BIS的组织结构等内容。其中，需重点关注的为第730.3条至730.5条，以及第730.7条至730.9条。
第730.3条：对“两用物项”的概念予以明确，系既有民用用途，又有恐怖主义、军事或大规模杀伤性武器（WMD）相关用途，以及专门用于军事用途但不受《国际武器贸易条例》（ITAR）规制的物项。根据BIS今年四月面向美国出口商群体发布的一份对违反出口管制和反抵制行为的实际调查报告——《别让这一切发生在你身上》（Don’t Let This Happen To You），其对“两用物项”的含义进行了更明确的解释，即既有商业用途又有军事或扩散用途的商品、软件或技术[2]。同时，第734.3条进一步规定，EAR的管制范围不仅限于两用物项，基本上只要不是受其他美国政府机构管辖的出口（export）、再出口（reexport）或转让（在国内）（transfer（in-country））或者根据第 734.3（b）条的规定不适用EAR的物项，均属于EAR的规制范围，适用EAR的相关规定。
第730.4条：需与第3条补充规定（Supplement No.3 to Part730）结合来看，其对其他与出口管制相关的机构和部门进行了规定和非穷尽列举，并简述各个机构进行管理或执行的出口管制类型。本条列举的机构和部门已在上篇文章中进行介绍，故不再赘述。
第730.5条：开头即明确，EAR的核心条款是对美国出口的规定，但也有一些条款对“出口”的含义予以扩大，适用于美国境外的交易或者与出口不相关的其他活动。该条款分别对“‘出口’范围”、“再出口”、“外国产品”和“‘美国人’的活动”四个概念分别予以简要阐述（详细规定见后文对第734部分相关条款的解读），内容如下：
“出口”的范围：在其他情况下可能被认为并非“出口”的行为很可能会受到EAR的规制。此处有个典型的例子，通过演示或口头介绍等方式向在美国的外国公民释出（release）技术，该行为被视为出口。也就是说，尽管所有活动都发生在美国本土，也并不涉及任何一般出口行为中通常存在的海陆空运输活动，仅仅只是通过如PPT演示或者线上会议的形式，将某项技术展示给某个外国公民，这样的行为依然属于“出口”，且会落入EAR的管制。其他会被认为属于EAR管辖范围的出口活动示例还包括如某外国制造的设备在美国维修后再回到该国、从美国的对外贸易区（U.S. Foreign Trade Zone）发货、对将在境外接收的非公开数据的电子传输等。由此可见，EAR对出口相关活动的规制覆盖面极广。
再出口：从美国出口的商品、软件和技术在涉及再出口时通常都受到EAR的规制，尽管如此，再出口到许多目的地时并不需要获得许可证，或者该等再出口的活动符合许可例外的情形。
外国产品：在某些情况下，在国外出口，再出口或转让（在国内）在美国以外生产的物项将适用EAR，如果其含有高于第734.4条规定的受管制的美国原产成分最低含量（de minimis amount of controlled U.S.-origin content），或者这些物项是适用第736.2（b）（3）条的特定“技术”、“软件”或者是“整厂或者整厂的主要部件”生产的直接产品（direct product）。此处涉及的两个概念——美国原产成分最低含量和直接产品规则，将在本文后续的相应条款解读中进行介绍。
“美国人”的活动：EAR对“美国人”的特定活动予以限制，无论这个美国人身处何地，根据第744.6条的规定，其进行的与核爆装置扩散、导弹、化学或生物武器、化学武器前体生产的整厂或设备以及某些军事情报的最终用途和最终用户有关的活动均受到限制。此处，对“美国人”的定义见第772.1条，其包含下列三种含义：1. 美国公民、获得美国永居资格的外国人或《美国法典》第8篇第1324b（a）（3）条定义的受保护个人（通常是指因战争等原因在美国获得特殊保护身份的人，如难民或寻求庇护的人）；2. 根据美国法律或美国境内任何司法管辖区的法律组建的任何法人，包括外国分支机构；3. 任何在美国境内的人。
第730.7条：对出口许可证要求和许可例外进行了简要说明。根据本条规定，受EAR规制的出口和再出口活动中需要向BIS申请许可证的占比相对较小，原因是很多物项并不在商业管控清单（CCL）上，或者即使在清单上，也仅对数量有限的国家有许可要求。另外还可能符合一项或多项许可例外情形，因而无需向BIS提交许可申请。
第730.8条：对EAR相关常见问题结合相应条款提供了一些很有帮助的解答。为诸如如何确定物项或活动是否受EAR规制、EAR对受其规制物项及活动的要求、申请许可的相关问题（如申请方式、被驳回后的申诉等）等提供了指引。
第730.9条：对产业安全局（BIS）的组织架构进行介绍（如图2所示）。产业安全局的负责人为产业安全次长（Under Secretary for Industry and Security），由包括产业安全次长助理（Deputy Under Secretary for Industry and Security）、出口管理助理秘书（Assistant Secretary for Export Administration）、出口执行助理秘书（Assistant Secretary for Export Enforcement ）、行政主任（Director of Administration）、国会和公共事务办公室主任（Director of the Office of Congressional and Public Affairs）及首席信息官（Chief Information Officer）在内的六位副手协助。
产业安全局的主要职能由出口管理和出口执行两个部门履行：
出口管理部门由出口管理助理部长领导，并由一名副助理部长协助工作，其由六个下属单位负责开展工作，包括防扩散与条约遵从办公室（Office of Nonproliferation and Treaty Compliance）、国家安全与技术转移控制办公室（Office of National Security and Technology Transfer Controls）、出口商服务办公室（Office of Exporter Services）、运营委员会（Operating Committee）、战略产业与经济安全办公室（Office of Strategic Industries and Economic Security）和技术评估办公室（Office of Technology Evaluation）。
出口执行部门由出口执行助理部长领导，并由一名副助理部长协助工作，其由三个下属单位负责开展工作，包括出口执行办公室（Office of Export Enforcement, OEE）、执行分析办公室（Office of Enforcement Analysis, OEA）及反抵制合规办公室（Office of Antiboycott Compliance, OAC）。
其中，OEE是唯一的专门负责执行出口管制法律的联邦执法机构，其根据从各种来源获得的信息和情报（包括对出口文件的例行审查、海外最终用途监控和行业信息）既对美国人违反出口规定的行为展开调查，也调查外国人未经授权向禁止的最终用途、最终用户或目的地再出口或转让（在国内）受EAR限制的物品的行为。
OEA负责支持识别、预防和调查受《出口管理条例》管制的物品的非法出口、再出口和（国内）转让，以及美国人与大规模毁灭性武器（WMD）扩散或支持某些军事情报最终用途和最终用户有关的活动，其也负责对外国申请出口许可证的诚信度（即该国作为美国原产物项的接收方的可靠性）的分析。OAC负责对EAR反抵制相关条款（EAR第760部分）的执行和相关事项的管理，并对美国企业在出口相关交易活动中提供EAR的适用指导，同时在必要时采取执法行动。
产业安全局同时还由六个技术咨询委员会支持。任何生产商品、材料或供应品（包括技术、软件和其他信息）的生产商，如果这些产品受到出口管制，或者因为对美国国家安全的重要性而被考虑实施出口管制，均可提请设立技术咨询委员会。委员会可提供包括技术问题咨询、全球生产技术可用性和实际应用相关信息、出口管制许可程序等方面的咨询与协助。
图2
第732部分 运用EAR的步骤（Steps for Using the EAR）
第732部分对EAR的适用判断进行了概括性的步骤指引，包括EAR的适用范围、禁止性规定（general prohibitions）、许可例外（License Exceptions）、EAR的其他要求（如出口清关、记录保存、许可证的申请）。对EAR的适用判断相关内容将在下一篇文章中详细分析。
第734部分 EAR的范围（Scope of the EAR）
第734部分为EAR的范围，包含20条规定和2条补充规定，其中需要特别关注的是第734.2条至734.5条、第734.9条以及第734.13条至734.16条。该部分为EAR出口管制相关规定的核心，对于确定相关物项和活动是否适用EAR（subject to EAR）提供了准则。作为判断是否承担EAR相关义务的第一步，如果能够确定物项或活动不适用于EAR，则无需承担EAR项下义务，且EAR的其余内容皆无需再检查；反之，如果已经明确判断物项或活动适用EAR，则第734部分的内容无需考虑，直接查看EAR的其他部分确认相关义务即可。此外，第734部分对关键术语（terms）和准则进行了解释，并提示结合第772部分的内容对各个术语在EAR中含义的理解。
第734.2条：对“适用EAR（Subject to the EAR）”进行解释，该术语用于描述BIS根据EAR行使监管管辖权的物项和活动。同时，第734.5条和734.9条对适用EAR的概念作了进一步补充。本条还指出，适用EAR的物项和活动也可能受其他出口相关机构的管辖，这些物项和活动并不当然独立于其他机构的出口管制约束。虽然BIS和其他部门尝试缩小管辖权的边界，但在某些情况下，出口活动可能需要遵从多个管理约束。此外，适用EAR的概念不应与许可证申请或者EAR的其他要求相混淆。如果一个物项或者活动适用EAR，其并不当然意味着需要申请许可证或者满足EAR的其他相关要求，此种情况仅在EAR其他部分的条款对此类物项或活动的许可证或其他要求进行了相应规定时适用。
第734.3条：规定了“适用EAR的物项（Items subject to the EAR）”并在第734.3（a）条和（b）条部分分别列举了适用EAR的物项。本条及第734.5条对于判断物项是否需要遵守EAR的规定至关重要，具体内容将在下一篇文章中进行详细分析。
第734.4条：第734.3条对适用EAR的物项进行判断时涉及到的一个重要原则，即最低美国成分（de minimis U.S. content）规则，本条对该规则进行了阐明。
第734.4（a）条罗列了七种不设最低成分等级的物项情况，即0%比例，也就是说只要包含美国原产成分，无论含量是多少，都适用EAR。包括：
1. 从一个外国国家出口的外国制造计算机，其含有美国原产受管控半导体（不包含存储电路）并被运往计算机第三级别目的地（Computer Tier 3 destinations，根据美国对高性能计算机的出口管制，针对计算机的出口和再出口，将有资格出口或再出口计算机的国家划分为两个层级，Tier1一级国家是盟国或对美国不构成国家安全、核威胁或导弹威胁的国家。Tier3三级国家为所有其他国家，如中国、俄罗斯、印度、沙特阿拉伯等，但不包括EAR第740部分第1条补充规定国家组E:1所列的支持恐怖主义的国家，即古巴、伊朗、朝鲜和叙利亚）。
2. 包含受5E002（加密激活指令和加密启用/激活相关技术）管控的美国原产加密技术的外国制造加密技术。
3. 符合商业管制清单中ECCN编码为 3B001.f.1.b.2.b（专用卡盘覆盖层在大于1.50纳米但小于或等于2.40纳米的工具）所列参数的设备，如果是用于“开发”或“生产”“先进节点集成电路”，且该“先进节点集成电路”符合EAR第772.1 条该定义第（1）段规定的参数，除符合例外情形外，不设最低成分等级。
4. 受ECCN编码为9E003第.a.1至a.6, a.8, h, .i 和.l段的管控的美国原产技术，如果该等技术在国外被重新绘制（redrawn）、使用（used）、参考（consulted）或者以其他方式进行混合（commingled）。
5. 包含一个或多个ECCN编码为0A919在第.a.1段商品的外国制造的军品，且最终目的地为EAR第740部分第1条补充规定的D:5国家组别所列国家。
6. 9x515和600系列（600 series）：对于包含ECCN编码为9x515或“600系列”的所列举的物项或者9x515或“600系列”所描述的第.a至.x段的外国制造物项，在运往EAR第740部分第1条补充规定的D:5国家组别所列国家时，不设最低成分等级；外国制造的包含美国原产9x515和“600系列”.y段的物项，如果其目的国为E:1或E:2国家组别所列国家，或者是白俄罗斯、中国或者俄罗斯，则不设最低成分等级。
7. 根据OFAC的某些规则，尽管有EAR的最低含量规定，但美国拥有或控制的实体从国外出口的某些产品可能被禁止。此外，最低含量规则并不免除“美国人”根据EAR第744.6条的规定不得支持大规模毁灭性武器和导弹扩散的义务。
第734.4（b）条对商业管控清单中的第五类第二部分物项——信息安全作了特别规定，对软件和加密相关物项，若为非美国制造但包含美国原产物项的，则适用EAR，除非此等物项能够满足最低等级及出口目的地的相关限制要求及本条的特别规定。
除上述特定情况外，最低成分规则设置了两个特定比例：
1. 10%最低成分规则（第734.4（1）（c）条）。除例外情形规定外，下列向世界上任何国家的再出口均不适用EAR：
（1）外国制造商品的再出口，其包含的（incorporating）受管制的美国原产商品或者与美国原产软件“捆绑”（bundled）的价值占该外国制造商品的总价值的比例等于或者小于10%，该规定需注意以下三点：
（a）如果美国原产的软件与外国制造的物项分开出口或再出口（即不捆绑或者包含），则必须遵守EAR的规定；
（b）“捆绑”在此处的含义是指与物项一起再出口并为该物项配置的软件，但其并不一定与物项实际集成为一体；
（c）本条的最低成分原则仅适用于被列在商业管控清单上的软件且被管控原因仅为反恐（AT），或者该软件的ECCN为EAR99（适用EAR但未被列在CCL上的物项）。对于除此之外其他所有的软件，必须对其是否适用EAR进行独立的评估。
（2）外国制造软件的再出口，其包含的受管制的美国原产软件的价值占该外国制造软件总价值的比例等于或者小于10%。
（3）外国技术的再出口，其混合（commingled）或者提取（drawn）的受管制的美国原产技术的价值占该外国技术总价值的比例等于或者小于10%，但EAR对这种情况额外要求需提交一次性报告。
2. 25%最低成分规则（第734.4（1）（d）条）。除上述EAR规定的特定情形，以及向国家组别E:1或者E:2所列国家进行的再出口外，不适用EAR的情形与上述10%最低成分规则基本一致，仅适用比例不同，故不再赘述。
第734部分第2条补充规定对计算最低成分的步骤提供了下列指引：
指引一：确认适用最低成分规则的受管制美国原产成分（U.S.-origin controlled content）的方法
首先，需要确认被包含在外国制造产品的美国原产物项的ECCN编码。
其次，如果要出口或者再出口到外国制造产品的目的地国家，必须确定这些美国原产物项中，哪些需要获得BIS的许可证。
此外，在适用最低成分规则时不应将如下情况作为考量依据：1. EAR第744部分的内容，即与最终用户和最终用途相关的规定；2. 对商品、软件或者技术的出口或者再出口不需要许可（NLR）的目的地国家；3. 属于许可例外GBS（Shipments to Country Group B countries）情形；4. 商品属于短缺供应管制（short supply control）。
美国原产受管制成分在适用最低成分规则时，其会被认为是被“包含”的情形包括：该美国原产受管制成分a）对外国设备的功能至关重要；b）通常包含在外国设备的销售中；c）与外国制造物项一起再出口。根据第734.4条的规定，美国原产软件可能与外国生产商品进行“捆绑”。需要注意的是，在适用最低成分规则时，用于设计或生产外国制造商品或软件的技术和源代码不被认为包含在此类外国制造的商品或软件中。
指引二：受管制美国原产成分的价值（value of U.S. -origin controlled content）
受管制美国原产成分的价值应当反应的是该成分在外国产品制造地的公平市场价格（fair market price）。此处公平市场价格的含义具有以下几个特点：
1. 该价值应与外国制造商获得美国原产商品、技术或软件的实际成本相同；
2. 该价值不应是与相关企业或者个人达成的优惠价；
3. 如果缺少相关市价数据，则必须确定另一种可靠的估值方法计算公平市场价格。根据BIS发布的《最低成分规则与指南》[3]，可参考的定价方式包括区域价格（regional price），如亚洲、欧洲、美国等地区的价格；或者可以是类别价格（category price），如针对大学、实验室、学生等的定价；
4. EAR并不要求使用任何一种会计制度或者美国会计标准对该公平市场价格进行计算，但定价必须符合相关商业惯例。
指引三：外国制造产品的价值（Foreign-made product value）
1. 一般情况。该价值应反映该产品在外国市场销售的公平市场价格，相关特点同指引二。
2. 外国制造软件。为适用最低成分规则，对该等软件的价值可以通过对其未来的销售额进行估算。其总价值为：根据该软件包含美国原产成分时收到的订单计算的实际销售价值，以及该软件未来所有销售额的估值（如适用）。
此外，无论基于何种计算标准、体系或者惯例，均不得通过相关会计惯例对报告的公平市场价格进行折旧或以其他方式降低该价格。公平市场价格可以是历史价值或预测价值，但必须与其他相关材料相一致。
指引四：美国原产成分比例计算公式
示例如下：
价值600美元的美国原产现场可编程门阵列 （FPGA）集成电路3A001.a.7，被包含（incorporated）在价值6,000美元的德国拖曳式声学水听器阵列中，该物项将被运往中国，则最低成分比例为（600÷6000）×100%=10%，低于中国最低比例范畴25%，因此不适用EAR。
需要注意的是，如果美国原产物项的价值中包含运费或保险相关费用，则非美国制造产品的价值也必须包含这些费用。
指引五：提交一次性报告
在涉及到技术对最低成分规则适用时，BIS要求出口商提交一次性报告。按照BIS给出的解释，该报告的目的仅为允许美国政府评估对美国成分的计算是否正确。
报告的内容必须包括对报告主旨涉及的外国技术的范围和性质、公平市场价值、以及对此类外国技术进行评估的理由和依据。如果受管制美国原产成分比例超过10%，则必须说明外国技术再出口的目的国，以便BIS判断是否属于国家组别E:1或者E:2国家。报告不要求提供有关再出口外国技术的最终用途或最终用户的相关信息。
报告中必须提供联系人员的姓名、职位、地址、电话号码、电子邮箱和传真号码，通过邮件、传真、邮寄或者本人提交的方式进行提交。
BIS将在提交报告后的三十天内作出答复，如果未在三十天内收到任何通知，则表示提交的报告中对最低成分规则的适用和计算准确，可以进行相关出口活动，否则，需要按照BIS的指示进行相应调整和修改。
【参考资料】
[1] Export Administration Regulations, https://www.bis.gov/ear
[2] Don’t Let This HAPPEN TO YOU! Actual Investigations of Export Control and Antiboycott Violations, March 2024, U.S. Department of Commerce, Bureau of Industry and Security Export Enforcement.
[3] De minimis Rules and Guidelines,§734.4 and Supplement No. 2 to part 734 of the EAR (as modified on 5 November 2019),
https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/pdfs/1382-deminimis-guidance/file
