在上篇中，笔者主要从股东出资义务，公司治理机关权责和瑕疵公司决议的角度，揭示了新《公司法》项下传统控制方式可能产生的风险，并相应提出了调整控制权行权方式的路径。在本文中，笔者将继续从董事、监事和高级管理人员的忠实勤勉义务，以及股份有限公司专门规定入手，讨论公司控制方式的法律风险及其优化思路。
03基于对董事、监事和高级管理人员的影响
1．关联交易禁止和例外
新《公司法》第一百八十二条增加了董监高关联交易的报告义务，并规定须经董事会或者股东会决议通过方可进行相关交易。同时，扩大了关联交易主体的范围，将监事、董监高的近亲属、近亲属直接或者间接控制的企业也纳入规制范围内，明确义务主体与公司订立合同或者发生交易的，同样适用关联交易的审核程序。报告和审议的权责规定，从程序和实体方面增加了对公司和股东权益的保护措施，有助于避免和规范董监高及相关主体的关联交易行为，提供了依法履职的思路和途径。
2．为私谋取公司商业机会的禁止和例外
新《公司法》此次修订，新增监事为义务主体，将董监高一并纳入禁止利用职务便利为自己或者他人谋取公司商业机会的义务主体范围中，并设置董事会作为审议为私谋取公司商业机会的公司治理机关，完善了禁止董监高谋取公司商业机会的监管机制。但由于对“属于公司的商业机会”尚未进一步释明，实际运用该条款维权还存在一定困难。“商业机会”和“属于公司”的内涵和认定存在较大的主观性和不确定性，很多情况下较难认定某一事项就是“属于公司”的“商业机会”，那么进一步地为私谋取“公司商业机会”的认定就缺乏基础，故该条款的具体适用，还有待立法和司法实践的指引。
3．同业禁止和例外
与第八章其他条款保持一致，新法第一百八十四条同业禁止条款将监事纳入义务主体范围，并增加董事会作为许可同业业务的审议机关。同时，在“同业业务”定性上不要求与公司“存在竞争关系”，换言之，只要业务范围同类化程度较高即在规制范围之内，董监高应当主动汇报，并且在未经审议机关决议通过之前不得从事、开展该同业业务。与关联交易的管理机制相类似，新法对董监高的同业业务也要求汇报+审议通过方可进行，这一定程度上敦促董监高遵守同业禁止义务，更重要的是，若后续发现同业情况，新法为义务主体的违法行为定性甚至赔偿义务提供了明确的法律依据。
4．过错责任承担
新《公司法》第一百九十一、一百九十二条系新增条款，明确了公司权力层和高级管理层对所作不法不当行为应承担赔偿责任。其中第一百九十一条增设了董事和高级管理人员执行职务时故意或者重大过失所应承担的损害赔偿责任；第一百九十二条则专为“影子董事”而设，针对公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司、股东利益的行为，规定该“影子董事”与相关董事、高级管理人员承担连带责任。相较于以往的法律规定，新法不仅明确董监高需承担赔偿责任，并进一步根治损害行为背后的不法控制行为，更全面囊括了损害公司和股东权益的行为和行为主体。
5．董事的无因解任
除了严格董监高和控股股东、实际控制人的责任外，新法增设了股东会的“无因解任董事权”。即使董事并未做出，或者并未被认定做出违反法律或者公司章程、制度的行为，在新《公司法》的法律依据支撑下，股东会可通过决议无因解任董事职务。对董事的无因解任权是双刃剑，从公司和股东权益维护的层面来说，对于失去信任但又苦于没有充分证据的董事，立法提供了选择途径，这同时也对董事具有天然的监督作用，碍于无因解任权，董事将更规范自身的行为，履行忠实勤勉义务；但该权利的设置，同时也会一定程度打消董事履职的积极性，因为即使并无不当行为，也可能因为公司控制权或者其他与其自身言行无关的原因被解任，虽然新法规定董事可对被无因解任造成的损失索赔，但无论是立法还是实践层面，尚无进一步指引。
【简析】
新《公司法》第八章：公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务，共16个条文，其中过半数条文都对现行法律进行了修订。第八章开宗明义，指明董监高及不担任董事的控股股东和实际控制人，均对公司负有忠实勤勉义务，应当避免利冲并以公司最大利益为执行职务的要求和标准，将监事、控股股东和实际控制人与股东和董事的忠实勤勉义务范围调整至一致。
紧随其后的是从关联交易、商业机会、同业禁止等忠实勤勉义务的关键方面更为细致严谨地要求，并新增了相对严厉的赔偿责任。无论是将实际控制人、控股股东一并纳入忠实勤勉义务主体，还是对于“影子董事”的新增规定，都体现出新《公司法》对公司实际控制人行为的重视和引导，以往以个体/小利益团体为中心，较为简单粗犷的公司管理（控制）方式将会越发举步维艰，新法存在从实质上审查认定行为性质和行为主体，并予以相应规制惩处的明显倾向。
公司的管理控制方式，应该回归到以公司利益和股东利益为本位，在此基础上公因司发展规划和业务生态的不同，选任具有各领域专长的董事和高级管理人员，以发挥自身专业和商业价值、履行本职工作和职责为主，免于不断陷入控制权争夺的斗争中，更为客观理性地看待公司控制权的掌握和行使。
04股份有限公司特别规定的启发
1．小股东权利扩张
新《公司法》中较为显著的，是对股东临时提案权及知情权的修订。其中第一百一十五条降低了股东会临时提案的持股要求，从3%降低至1%，这对股份有限公司尤其是上市公司而言，已经是相当大的降幅。股东临时提案权行使更为容易，一方面有利于小股东权利的保护，另一方面也存在低质量的临时提案泛滥、扰乱公司控制秩序的风险。
第一百一十条则扩大了股东知情权的权利范围和行使方式，首先将会计账簿、会计凭证纳入可查阅范围中，这两类信息的相对公开，解决了长久以来司法实践缺乏法律依据的困难，这也将大幅降低知情权纠纷的数量。第二，在查阅的基础上，新增了复制权，相比现行规定下股东多数情况下只能通过摘录的方式查阅资料，此项规定更有利于保护少数股东的权利。第三，新增了母公司股东对于全资子公司材料的查阅和复制权，虽然在法理上而言母公司的知情权并无障碍，但新法与其一并同步修订，减少了实际适用时的障碍，权利阐述更为完整和全面。
2．对上市公司控制方式的新增要求
新《公司法》第一百四十条新增了上市公司法定信息披露内容，新增公司实际控制人的披露要求，并禁止违法代持上市公司股票，这与《首次公开发行股票并上市管理办法》《上市公司信息披露管理办法》《证券法》等法律法规的立法精神保持一致，旨在避免实际控制人实施不当关联交易损害公司及债权人利益，破坏证券市场交易规范和秩序。
除实际控制人的信息披露外，新《公司法》还新增了禁止交叉持股义务，禁止上市公司控股子公司取得该上市公司的股份，若因合法原因持有的，也不得行使所持股份相对应的表决权，且应当及时处分相关股份。禁止交叉持股的规定，可以有效规制上市公司管理层交叉持股以架空公司股东权利，增加公司内外部治理的有效性和效率。
3．类别股
新《公司法》在股份有限公司股份发行和转让的治理上，新增了类别股制度。根据新法，公司可发行有别于普通股权利分配利润或者剩余财产的类别股、每一股表决权多于或者少于普通股的类别股，以及转让受限的类别股，并制定了相应的发行规则。类别股制度在科创板已经实践数年，也是资本市场中常见的股权设计和控制方式，多用于以相对少的持股比例实际经营管理公司。
4．对董事会授权股份发行
新《公司法》第一百五十二、一百五十三条，新增授权董事会股份发行机制。第一，可授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份50%的股份，且因此导致公司章程对注册资本、已发行股份数变更的修改不需再由股东会表决。第二，可通过公司章程规定或者股东会授权，发行新股。该项制度也被俗称为“毒丸计划”，以发行新股来稀释收购方的股份，达到控制权权衡的目的。
【简析】
股份有限公司和上市公司的特别规定，体现出几个趋势：立法和司法对于公司小股东权利的保护，对于公司实际控制人和控股股东行为的约束，对灵活多样控制方式的允许。对于有限责任公司而言，可借鉴相关的制度，并存在更多的运用场景，谨记股东利益不侵犯的前提下，通过多样化的控制方式对公司的经营管理进行把控，实现对公司发展和股东共赢的愿景。
结语
新《公司法》即将生效，公司应在此前做相应的调整方案，将公司的发展规划与新法实施相适配，明确股东出资、公司治理机关职责及运行机制，并将其通过公司章程和配套制度、协议固定，优化公司控制的方式，以更符合现代公司发展和股东权益为出发点，选择更适格的经营管理人员，迎接新《公司法》时代的来临。
