外商直接投资作为促进国民经济增长的重要引擎，一直以来备受社会各界瞩目。根据商务部公布的数据，2023年全国新设立外商投资企业53766家。为持续加强外资企业和外资项目的服务保障，维护公平竞争秩序，营造法治化营商环境显得尤为重要。
2020年1月1日《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“外商投资法”）正式施行，为外资企业在华经营投资提供了统一的法律基础，也标志着外资企业在公司治理层面与内资企业趋同。而2024年7月1日起，新修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称“新公司法”）将付诸实施，意味着外资企业遵守外商投资法调整组织形式、组织机构和活动准则的过程中，需同时关注新公司法的相关规定以满足最新合规要求。
本文从公司治理角度出发，着重分析新公司法对外资企业组织机构、董监高责任、股东出资义务及退出机制的影响，以期为外资企业合规开展公司治理提供有益启示。
01新公司法与外商投资法的衔接
2024年是外商投资法要求外资企业调整组织形式、组织机构和活动准则五年过渡期的收官之年。如果2024年12月31日前外资企业未能按照公司法作出相应调整，市场监督管理部门将不予办理其申请的其他登记事项，并会将相关情形予以公示。
进一步，对于已经按照现行公司法完成调整的外资企业，在2024年7月1日后，应按照新公司法更新其公司章程、组织机构。比如调整出资期限、调整董事会和监事（会）设置、调整监事人数、设置职工董事以及调整股东（会）和董事（会）职权范围和表决比例等。
而尚未按照现行公司法调整组织机构的外资企业，其调整工作在过去四年内未能取得实质性进展，可见其阻力之大。又将面临从根据三资企业法（即《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》）设定的组织形式直接转换到遵守新公司法的紧迫要求，可谓时间紧、任务重。此类外资企业应当就最高权力机构、董事产生方式与任期、法定代表人任职规定、公司议事表决机制等内容修订公司章程，并依法向市场监督管理部门申请办理变更登记、章程备案或者董事备案等手续。
02股东出资义务变化
现行公司法规定注册资本认缴制，放宽了市场准入限制，降低了资本登记交易成本，提高了股东资金使用效率，强化了公司主体责任，并在推进公司治理现代化、夯实经济发展基础、优化营商环境等方面发挥了积极作用。另一方面，部分公司出现了盲目认缴、期限过长等突出问题，虚化了注册资本表示公司资金信用的作用，增加了市场交易信用的判断评估成本，甚至部分企业实缴注册资本为零。
北京市未足额实缴注册资本外商投资企业统计表
*数据来源于2024年2月7日企查查检索结果，检索条件为注册地址北京市，经营存续的外资企业。
囿于统计工具的限制，难以获取全部未实缴注册资本的外资企业数据，但从上表可知，在北京市的全样本中，实缴注册资本未达门限额的公司比例仍有5%以上；甚至注册资本500万元-1000万元的样本中高达18.44%，均不满足新公司法的规定。
如果股东未按规定期限实缴注册资本，新公司法新增了一系列法律责任。一是明确未足额缴纳出资的股东应当对给公司造成的损失承担赔偿责任；二是董事会对股东出资具有核查催缴义务，未及时履行义务造成公司损失的董事应当承担赔偿责任；三是催缴宽限期届满，仍未履行出资义务的股东将失权；四是债权人有权主张股东出资加速到期以清偿到期债务。
03股东退出机制优化
退出是股东实现收益以及促进资本再循环的关键环节，关于股东退出机制，新公司法在减少资本、股权转让、清算注销等三条路径上均作出了重大调整。
一是新增简易减资制度，明确同比例减资原则。根据上文分析的数据，尚有部分外资企业未实缴注册资本，可能会基于免除部分出资义务的目的进行形式减资。而根据新公司法第225条的规定，公司以减资以弥补亏损时，仅需股东会作出决议并公告即可，无需通知债权人。同时，在减资操作中，新公司法规定以同比例减资为原则，以约定定向减资为例外。
二是简化股权转让前置条件，明确交易双方出资责任。现行公司法要求股东对外转让股权时，应当征得半数以上其他股东的同意，新公司法取消了其他股东的转让同意权，出让股权的股东履行通知义务即可。关于出资责任，新公司法明确股权转让后，出资期限未届满的出资义务，应由受让人承担，转让人仅承担补充责任；但未按章程规定出资或者出资瑕疵的，由转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知情的，由转让人承担责任。
三是完善公司清算制度，增加简易注销和强制注销制度。新公司法新增了清算组成员负有忠实义务和勤勉义务，怠于履行清算职责时应承担赔偿责任；并将强制清算的申请人由债权人变更为利害关系人，扩大了申请人的范围；增加国家企业信用信息公示系统作为公告渠道。对于公司存续期间未产生债务或者已清偿全部债务的，通过国家企业信用信息公示系统予以不少于二十日公告即可申请注销登记，无需进行清算。被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销，满三年未向公司登记机关申请注销公司登记的，市场监督管理局可以主动注销公司登记。
04公司治理结构简化
新公司法允许规模较小或者股东人数较少的股份有限公司不设董事会，设一名董事，不设监事会，设一名监事；对于规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，经全体股东一致同意，可以不设监事。
对外资企业而言，监事的任命通常受制于大股东，仅为满足公司登记部门的登记要求，而未承担实际监督职能。而董事会通过保留对公司特定重大事项的决策权以及经理和其他高级管理人员的任命权，实现对公司经营运作的监督和指导。一般而言，外资企业通常为独资公司或少数股东设立的合资公司，基本符合股东人数较少的条件，可以考虑不设置监事会以简化组织机构。
同时，新公司法规定有限责任公司设立董事会审计委员会的可以不设监事会或者监事，由董事会审计委员会行使监事会或者监事的职权；股份有限公司设置董事会审计委员会的，同样可以不设监事会或者监事。但对审计委员会的议事方式和表决程序尚无明确规定，且考虑到审计委员会隶属于董事会，其监督职能的发挥值得商榷，外资企业可考虑暂不设置审计委员会。
05董监高责任强化
外资企业根据外商投资法的规定，遵循公司法调整组织机构和活动准则后，最高权力机构由董事会（或者联合管理委员会）调整为股东（大）会。但新公司法又着重扩大了董事在维护公司资本充实和公司清算方面的职权，体现了我国公司治理由股东中心主义向董事会中心主义转换的趋势，同时亦强化了董事、监事、高级管理人员应尽的忠实、勤勉义务以及对公司、对第三方的赔偿责任。就外资企业而言，新公司法的调整对其董事权责的波动产生了一定的熨平效应。相较现行公司法，新规的不同主要体现在以下几点：
一是强化董监高维护资本充实责任。董事会有权向未出资及出资不足的股东进行催缴出资，否则负有责任的董事应当承担赔偿责任。存在股东抽逃出资情形的，负有责任的董监高应当与该股东承担连带赔偿责任。违规提供财务资助给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
二是新增董事、高级管理人员执行职务给他人造成损害，存在故意或者重大过失的，也应承担赔偿责任。
三是明确监事竞业禁止义务，弥补了现行公司法的空白。将监事纳入关联交易和同业竞争的监管范围，同时将董监高的近亲属及其直接或者间接控制的企业和其他关联人等也纳入关联交易的监管范围。
四是新增控股股东、实际控制人等“事实董事”责任，明确其适用忠实义务与勤勉义务，指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。
五是强化董事、高级管理人员独立合规履职的义务，违规受控股股东或实际控制人指示从事损害公司或者股东利益的行为的，将承担连带责任。
六是新增董事责任保险制度，为公司及董监高自身提供保障机制，促进公司与董监高合规转移经营管理风险。
结语
综上所述，在外商投资法要求外商投资企业按照公司法调整调整组织形式、组织机构和活动准则的背景下，新公司法的出台无疑对外资企业公司治理机制产生了重大影响。新规从保护股东权利、优化股东退出机制、强化董监高职责、简化组织机构等多方面，对现行公司法做出深度调整，迫使董监高主动积极尽到勤勉忠实义务，从而促进形成良好的法治化营商环境。
